核工業(yè)“走出去” 的法律風險有哪些？

2017/6/26 9:46:11

幾年，我國能源企業(yè)在“走出去”戰(zhàn)略引領(lǐng)下，在“一帶一路”沿線國家、傳統(tǒng)歐美市場國家投資獲得快速增長�！皣�際化”也是核工業(yè)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，作為國家隊，中核集團提出“核工業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈整裝出海”，中國核電提出“十三五末國際業(yè)務(wù)占營業(yè)收入的20%”，核電已然成為國家“走出去”名片。

值得我們注意的是，“一帶一路”貫穿幾十個不同國家，各國在文化、經(jīng)濟、法律、政治和監(jiān)管體系上都有諸多不同，風險很大。特別是核工業(yè)，關(guān)系到國家安全和能源安全，涉及產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)多，具有高度敏感性，面臨的法律問題更是異常復(fù)雜，法律風險已經(jīng)成為核工業(yè)“走出去”過程中面臨的最重要風險之一。

“走出去”面臨的法律風險

（一）安全審查風險

安全審查風險是許多國家以維護國家安全為由，拒絕外國投資者的法律風險，主要表現(xiàn)為核技術(shù)、信息技術(shù)、戰(zhàn)略資源等特殊行業(yè)的準入。美、英、澳、加等歐美國家通常設(shè)有“外商投資不得威脅國家安全”的審查制度和審查機構(gòu)，例如美國的外國投資委員會（CFIUS）、英國的核監(jiān)管辦公室、加拿大的外國投資審查局以及澳大利亞的投資審查委員會等，這些機構(gòu)會就外國投資項目對國家安全的影響進行非常嚴格的審查。

中核集團自主核電品牌“華龍一號”要在英國實現(xiàn)落地，就需獲得英國核監(jiān)管辦公室的審批，要通過通用設(shè)計審查（GDA），獲得設(shè)計認可證書，預(yù)計需三年以上時間和數(shù)以億計的費用，之后還要對核電廠的設(shè)備制造、建造、調(diào)試、運行、維護、退役等作出合理安排，審查過程出現(xiàn)的困難和風險可想而知。

（二）法律“政治化”風險

境外國家特別是“一帶一路”沿線各國，國家體制、法律體系、法律制度和法律文化差異顯著，各國法律建設(shè)水平極不平衡。有些國家法律法規(guī)混亂，國內(nèi)執(zhí)法環(huán)境較差，某些國家由于政局或政治力量的變化，對外國投資者可能采取改變其預(yù)期投資收益的各種手段，最終體現(xiàn)為法律多變，如資產(chǎn)征收或國有化、隨意修法、提高稅收標準、限制利潤匯出、限制換匯、控制外來投資等。

核工業(yè)關(guān)系一國能源安全甚至是國家安全，核行業(yè)監(jiān)管要求歷來苛刻，各國均采取政府集中管理的模式，制定監(jiān)管法律、法規(guī)、審批制度等，往往與我國不同或更為嚴格。形勢變化時，投資國很容易會被東道國以國家安全、監(jiān)管需要為由，征收投資主體及資金，給投資國造成巨大經(jīng)濟損失。

拉美國家比如玻利維亞、委內(nèi)瑞拉等反復(fù)出現(xiàn)“國有化”運動，特別是阿根廷不斷以國家利益為由對外國投資進行國有化，這種“政治化”的法律風險需要中核集團公司在對外投資中予以重點關(guān)注，比如在中核集團阿根廷項目推進過程中，就需要密切關(guān)注其政策變化和國有化的動向，提前做好準備。

（三）核損害賠償立法風險

目前，我國已經(jīng)加入了《國際原子能機構(gòu)規(guī)約》、《制止核恐怖行為國際公約》、《核材料事務(wù)保護公約》、《乏燃料管理安全和放射性廢物管理聯(lián)合安全公約》等國際條約。但我國未加入《核能領(lǐng)域第三方責任巴黎公約》、《核能領(lǐng)域第三方責任布魯塞爾補充公約》和《核損害民事責任維也納公約》、《核損害補充賠償公約》等四個公約，不利于在同一平臺、相同話語體系進行平等溝通、開展交易。

此外，核損害賠償立法是加入國際相關(guān)公約以及開展國際核能合作的前提，而我國至今沒有制定專門的核損害安全救濟法。立法的缺失常受國外“詬病”，不能有效支撐我國核工業(yè)“國際化”戰(zhàn)略，這是我國核工業(yè)“走出去”面臨的一個大問題。

（四）商務(wù)合同風險

中核集團“走出去”業(yè)務(wù)幾乎涉及全球，歐美地區(qū)國家的法律環(huán)境比較成熟，其通常也是國際商事規(guī)則的制定者，對于規(guī)則的運用更加純熟。中核集團“走出去”過程中，更需要提升規(guī)則熟悉的程度、加強合同風險的防控。

1.合同主體不平等風險。主要適用于資源開發(fā)和科技研發(fā)等領(lǐng)域的國家合同有其特殊性，  合同主體一方是企業(yè)，另一方是東道國，而東道國國家具有主權(quán)國家和商事主體的雙重屬性，具有立法權(quán)、司法裁判權(quán)、征收權(quán)等主權(quán)，容易受政治原因左右。雙方合同地位不平等，潛伏較大違約風險。

2.合同條款設(shè)置風險。企業(yè)有時候急于求成，忽視項目開發(fā)的過程細節(jié)，做出一些不切合實際的承諾，給自己埋下隱患；有些合同條款如果設(shè)置不當，會給后續(xù)履約造成一定的風險。比如付款條款，不同的付款條件帶來的風險和保障是完全不一樣的。賣方希望在交割時支付百分之百的款項，或支付預(yù)付款，買方則希望通過分期付款的方式，保留較大比例的尾款，并和賣方的陳述保證或業(yè)績掛鉤。雙方訴求不同，簽約時要謹慎斟酌。

3.合同違約責任風險。在實務(wù)中，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金及分手費是控制來自合作方的風險、特別是違約時的常用手段，但是應(yīng)注意到某些間接損失很難證明，而且有時候合同中規(guī)定的違約金、賠償金遠遠少于造成的損失。

（五）知識產(chǎn)權(quán)風險

知識產(chǎn)權(quán)風險主要是對國際通用規(guī)則或東道國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)不了解，對自身知識產(chǎn)權(quán)保護不力，導(dǎo)致自身知識產(chǎn)權(quán)被侵犯，或侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)糾紛而遭受損失的風險。在公司收購中，要重點關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能和布局情況，有的標的公司雖然開發(fā)了某產(chǎn)品或技術(shù)，但其知識產(chǎn)權(quán)卻是全部放在同屬于一個集團下的其他公司，供全集團使用和共享，標的公司只有授予的一個許可證，有時候許可證還有時間和區(qū)域限制，在后期估值中需要引起高度重視。

“走出去”知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律風險主要來自保護體系健全的歐美市場，如美國國際貿(mào)易委員會經(jīng)常啟動337條款，對外國投資者進行知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查。我國“華龍一號”在出口過程中，更需要加強知識產(chǎn)權(quán)保護，在多個目標區(qū)域和國別需要提前進行知識產(chǎn)權(quán)布局，防止發(fā)生法律糾紛。

（六）“反壟斷”風險

反壟斷風險是由于東道國由于市場準入的限制而給海外投資帶來的法律風險。利用法律的嚴格設(shè)置來限制外資進入某些行業(yè)是外國常用的手段之一，東道國政府反壟斷部門審查交易對某地區(qū)的市場競爭產(chǎn)生的影響，并可以禁止交易或附條件批準。全球約有100多個國家存在反壟斷審查制度，在這些國家中，交易雙方須依法將交易情況提交反壟斷部門審查批準，未獲批準則不能交割，而企業(yè)在事先申報過程中也可能出現(xiàn)不實申報或事后被反壟斷調(diào)查，則可能導(dǎo)致遭受巨額罰款懲罰。中國核電在歐洲國家的投資盡職調(diào)查（盡職調(diào)查又稱謹慎性調(diào)查，是指投資人在與目標企業(yè)達成初步合作意向后，經(jīng)協(xié)商一致，投資人對目標企業(yè)一切與本次投資有關(guān)的事項進現(xiàn)場調(diào)查、資料分析的一系列活動）中，曾面臨對方提出的中國國資委旗下的所有國企在歐投資合并計算壟斷額的無理要求。

（七）環(huán)境保護風險

環(huán)境保護風險主要是因環(huán)境保護問題而給海外投資帶來損失的風險，如在非洲收購水電需要經(jīng)過世界銀行，以及德國、法國等綠色環(huán)保組織的認可等。對企業(yè)來說，如違反東道國環(huán)境保護的相關(guān)規(guī)定，可能意味著巨額罰款或撤銷已經(jīng)取得的許可證，甚至可能導(dǎo)致被責令關(guān)閉等。

核工業(yè)本身具有的敏感性，決定了“走出去”過程中面臨的環(huán)境保護風險比較突出，世界各國對環(huán)保的標準不斷提高，各國對于輻射防護和環(huán)境保護的要求也不同，公眾對環(huán)境保護問題日益關(guān)注。對于涉核企業(yè)來說，由于核行業(yè)的環(huán)境敏感性，環(huán)境保護問題將成為影響對外投資成敗的重要因素。

（八）勞工保護風險

勞動法律風險是中國企業(yè)境外并購遭遇的典型法律問題，是由于企業(yè)違反東道國的勞工法律規(guī)定，而受到東道國處罰或者受到工會抵制而遭受損失的風險。發(fā)達國家大多勞動保護法律比較健全，且工會力量強大。工會在投資并購過程、在投后管理（即為管理和降低項目投資風險而進行的一系列活動）、裁員、退出等過程中均有巨大影響。但是勞工糾紛常常被我國企業(yè)所忽視，如果不遵守當?shù)貏趧臃�律，對目標企業(yè)人員隨意調(diào)整、裁員，企業(yè)就有可能違反當?shù)貏趧臃�律，�?dǎo)致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。